第五章 合同法律制度
第五节 合同的担保
二、保证(一)保证人
1.国家机关、学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，不得作为保证人;但从事经营活动的事业单位、社会团体，可以担任保证人。但是，在经 国务院批准为使用外国政府或者国际组织贷款进行转贷的情况下，国家机关可以作为 保证人。
2.企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
3.企业法人的职能部门不得担任保证人。
4.不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任。
(二)保证合同和保证方式
1.保证合同
(1)保证是“保证人与债权人”之间的合同关系。(书面形式订立)
(2)保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身 份签字或者盖章的，保证合同成立。
(3)第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的， 保证合同成立。
(4)主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字 或者盖章的，保证合同成立。但是，当事人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款 合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实 不能推定其为保证人的，出借人不能要求当事人承担保证责任。
2.保证方式
保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。
(1)一般保证
一般保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财 产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
先诉抗辩权是指，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执 行仍不能履行债务前，保证人对债权人可拒绝承担保证责任。
有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，如债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行; 人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。
(2)连带保证
当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，承担“连带”保证 责任。
①债务人在主合同约定的履行期限届满没有履行债务时，债权人可以要求债务人 履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
②当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保 证承担保证责任。
③共同保证
| 形式 | 要求 | |
| 1 |
按份共 同保证 |
保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务。 |
| 2 |
连带共同保证 |
（1）各保证人与债权人之间没有约定所承担保证份额的共同保证。 |
| （2）连带共同保证的主债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债 权人可以要求主债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向主债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证 人清偿其应当承担的份额。 |
||
| （3）保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证 人清偿其应承担的份额。 （4）连带共同保证的保证人承担保证责任后，向主债务人不能追偿的部分，由各连带 保证人按其内部约定的比例分担；没有约定的，平均分担。 |
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【例题·单选题】陈某向李某借款 10 万元，并签订了借款合同。张某向李某单方面提交了保证书，但未约定保证方式。借款到期后，陈某未清偿借款本息，经查，张 某并不具有代偿能力。根据担保法律制度的规定，下列表述中，正确的有( )。
A.张某可以以自己不具有代偿能力为由主张保证合同无效
B.张某可以以自己未与李某签订保证合同为由主张保证合同不成立
C.张某须向李某承担一般保证责任
D.张某须向李某承担连带保证责任
【答案】D。解析:根据规定，不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人， 以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持;第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立;当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
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