第五章 合同法律制度
第五节 合同的担保
三、抵押抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人“不转移”对财产的占有(动产、不动产均可抵押)，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就该财产优先受偿。其中，债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产(抵押物)。
(一)抵押合同
| 1 | “书面形式”的抵押合同 | ||
| 设立抵押权，当事人应当采取“书面形式”订立抵押合同。 【链接】当事人应当采取“书面形式”订立质押合同。 |
|||
| 2 | 抵押合同中“流押条款”的处理 | ||
| [1] |
判定 |
订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受 清偿时，抵押物的所有权“直接”归债权人所有； |
|
| [2] | 效力 | 该“流押条款”的无效不影响抵押合同其他条款的效力。 | |
| 3 | 质押合同中“流质条款”的处理 | ||
| [1] |
判定 |
质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财 产归债权人所有； |
|
| [2] | 效力 | 但“流质条款”的无效不影响质押合同其他部分的效力。 | |
| 4 | 抵押权的实现方式 | ||
| [1] | 抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价； | ||
| [2] | 或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。 | ||
(二)抵押物
1.可以设立抵押权的财产
(1)建筑物和其他土地附着物可以抵押
(2)建设用地使用权
(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。
(4)生产设备、原材料、半成品、产品;
(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;
(6)交通运输工具;
(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
2.禁止抵押的财产
(1)土地所有权;
(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以 抵押的除外;
(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医 疗卫生设施和其他社会公益设施;
(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;
(5)依法被查封、扣押、监管的财产;
(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。实现抵押权时， 应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增的建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
以土地承包经营权抵押的，或者以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建 设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性 质和土地用途。
【例题·单选题】根据物权法律制度的规定，下列财产中，不可以作为抵押权客体的是( )。
A.工厂的半成品
B.正在建造的船舶
C.以招标方式取得的荒地的土地承包经营权
D.土地所有权
【答案】D。
【例题·多选题】根据物权法律制度的规定，下列财产中，可以作为抵押物的有
( )。
A.机动车 B.建筑物
C.正在制造的生产设备
D.通过招标方式取得的荒地的土地承包经营权
【答案】ABCD。
(三)抵押物登记
1.登记是抵押权的设立条件——登记生效
(1)建筑物和其他土地附着物;
(2)建设用地使用权;
(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;
(4)正在建造的建筑物。
【提示】不动产的抵押必须办理抵押登记，抵押权自登记之日起设立。如果当事 人未办理抵押登记，只是抵押权未设立，但不影响抵押合同的生效。
2.登记为对抗第三人的效力
当事人以生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的船舶、航空器，交通运输工具设定抵押，抵押权自抵押合同生效时设立。但未经登记，不得对抗善意第三人。
(四)抵押的效力
抵押权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费 用。当事人另有约定的，按照约定。
1.抵押权对抵押物所生孳息
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产 被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者 法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。
孳息的清偿顺序为：(1)冲抵收取孳息的费用;(2)主债权的利息(3)主债权 抵押权设定之后，由于抵押物仍归抵押人占有，因此抵押人有权将抵押物出租。
当同一物上既存在抵押权又存在租赁关系时，如同“买卖不破租赁”，我国物权法律制度亦确立了“抵押不破租赁”的规则，即“在后抵押不破在先租赁”。考生应区分两种情况：
(1)订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响，抵押 权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。
(2)抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，抵押 权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。
抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的， 抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人 该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。
【提示】(1)先抵押后出租的，抵押权优先;(2)先出租后抵押的，租赁合同 优先。
【例题·判断题】 抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记抵押权。( )(2017 年 )
【答案】√。
2.抵押期间抵押物的转让
(1)抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款 向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有， 不足部分由债务人清偿。
(2)抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清 偿债务消灭抵押权的除外。
抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。
3.抵押权转移及消灭的从属性
(1)主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就“抵押物的全部”行使其抵押权。
【提示】债权部分清偿，不产生抵押权部分消灭的效力。
(2)主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使全部 抵押权。
(3)主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债 务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可“主债务人”转让债务未经抵押人“书面 同意”时，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。
(4)抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行 使抵押权。
4.抵押财产价值减少或毁损的处理
(1)抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其 行为。
(2)抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与 减少的价值相应的担保;抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有 权要求债务人提前清偿债务。
在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、 赔偿金或者补偿金优先受偿。
5.其他情况下的抵押权效力
抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押 物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。
抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合 物、混合物或者加工物;第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有 人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。
【例题·单选题】甲向乙借款，并以本人所有的一件古董花瓶设定质押担保，甲为此就该花瓶购买了一份财产意外损失险。在乙保管花瓶期间，花瓶毁于泥石流。如 果甲没有按时还款，根据物权法律制度的规定，下列表述中，正确的是( )。
A.乙可以就保险金优先受偿
B.乙可以要求以保险金受偿，但是并不优先于甲的其他债权人
C.泥石流属于不可抗力事件，甲可以不偿还乙的借款
D.乙应当赔偿甲花瓶灭失的损失
【答案】A。
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