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第五章 合同法律制度

第五节 合同的担保

1.抵押权的行使

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以 与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。如 果协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起1 年内请求人民法院撤销该协议。

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院 拍卖、变卖抵押财产。抵押物拍卖价款的清偿顺序

(1)实现抵押权的费用;

(2)主债权的利息;

(3)主债权。

2.抵押权的顺位及确定抵押权次序的规则

抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人“书面同意”，不得对其他抵押权人产生不利影响。主债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

同一财产上多个抵押权并存时的清偿顺序：

(1)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;

(2)抵押权已登记的先于未登记的受偿;

(3)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序

在先的抵押担保债权的部分受偿;顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。

【例题·单选题】长江公司以其房屋作抵押，先后向甲银行借款 100 万元，乙银行借款 300 万元，丙银行借款 500 万元，并依次办理了抵押登记。后丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺位，并办理了变更登记，但乙银行并不知情。因长江公司无 力偿还三家银行的到期债务，银行拍卖其房屋，仅得价款 600 万元。根据物权法律制度的规定，关于三家银行对该价款的分配，下列选项中，正确的是( )。

A.甲银行 100 万元、乙银行 300 万元、丙银行 200 万元

B.甲银行得不到清偿、乙银行 100 万元、丙银行 500 万元

C.甲银行得不到清偿、乙银行 300 万元、丙银行 300 万元

D.甲银行 100 万元、乙银行 200 万元、丙银行 300 万元

【答案】C。解析：如果不变更抵押权的顺序，乙银行可以得到清偿的数额为 300 万元;甲银行和丙银行交换抵押权的顺位时，未经乙银行的书面同意，不得对乙银行 产生不利影响。因此，乙银行可以得到清偿的数额仍为 300 万元，剩下的 300 万元给丙银行，因为丙银行通过交换，其抵押权的顺位已经优先于甲银行。

(六)浮动抵押和最高额抵押

【提示】浮动抵押是抵押权设立时“抵押财产”尚未确定，最高额抵押则是抵押 权设立时所担保的“债权额”尚未确定。

1.动产的浮动抵押

经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有 的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约 定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

(1)浮动抵押仅限于特定的主体，即企业、个体工商户、农业生产经营者。

(2)浮动抵押仅限于动产。

(3)浮动抵押的抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。

(4)浮动抵押即使已经登记，也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得 抵押财产的买受人。

【提示】原因在于：第一，浮动抵押在依法确定财产之前，用作抵押的财产一直 处于变动中，抵押权的客体尚未特定化，抵押权人因而不能在任何特定财产上直接主 张抵押权来限制抵押人的处分;第二，如果正常经营活动下的财产变动会受到抵押权的影响，则意味着，浮动抵押一旦设立，抵押人不能再将其包括产品在内的一切财产 让与他人，抵押人的经营活动无法维持，这对于抵押人而言显然不太公平。

(5)抵押权的实现只能针对“确定”的财产，在下列情形发生时，应“确定”抵押财产：

①债务履行期限届满，债权未实现;

②抵押人被宣告破产或者被撤销;

③当事人约定的实现抵押权的情形;

④严重影响债权实现的其他情形。

【例题·多选题】甲公司向乙银行借款，同意以自己现有以及将有的全部生产设备、原材料、产品、半成品进行抵押。根据担保法律制度的规定，下列关于该抵押的 表述中，正确的有( )。

A.甲公司与乙银行协商一致时，抵押权设立

B.甲公司与乙银行协商一致，并达成书面协议时，抵押权设立

C.该抵押权非经登记不得对抗善意第三人

D.如第三人已向甲公司支付了合理价款并取得抵押财产的，则抵押权不得对抗该第三人

【答案】BCD。解析：选项 ABC：动产浮动抵押的设立以合同(书面形式)生效为条件，未经登记的不得对抗善意第三人;选项 D：在动产浮动抵押确定抵押物之前， 即使浮动抵押办理了登记，该抵押权也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

2.最高额抵押

(1)最高额抵押的概念

为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担 保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权 人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

(2)债权的确定

有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：

①约定的债权确定期间届满;

②没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权 设立之日起满 2 年后请求确定债权;

③新的债权不可能发生;

④抵押财产被查封、扣押;

⑤债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;

⑥法律规定债权确定的其他情形。

(3)最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让， 但当事人另有约定的除外。

(4)最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确 定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影 响。

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